▲이창근 변호사
안녕하십니까! 변호사 이창근입니다.

추석명절 즐겁게 보내셨습니까? 언제나 그렇듯 달콤한 휴식 뒤에 맞는 일상이라 더욱 힘들게 느껴지실 겁니다. 그래도 이제 다시금 힘을 내어 치열한 삶의 현장에 임하셔야 할 것입니다.

이번 이야기는 지난번 이야기에 이어서 도박채무와 관련된 문제를 살펴보고자 합니다.

『A는 1990. 12.경 B에게 도박자금으로 200,000,000원 정도의 도박자금을 빌려주면 A소유의 부동산을 담보로 제공하겠다고 제의하여 이를 승낙한 B로부터 240,000,000원을 차용하고 위 부동산에 채권최고액 300,000,000원으로 근저당권을 설정하여 주었습니다. 이후 A는 B에게 경료하여 준 위 근저당권은 그 원인이 도박채무에 기한 것으로 무효라고 주장하면서 그 등기의 말소를 구하였습니다.』

A의 주장대로 B에게 경료된 위 근저당권등기는 말소되어야 할까요?

결론부터 말씀드리자면, A와 B 사이에 체결된 금전소비대차계약은 무효이고 무효인 금전소비대차계약상 차용금을 원인채권으로 한 근저당권등기 역시 원인무효등기에 해당하므로 말소되어야 합니다.

즉, A는 도박자금으로 사용하기 위하여 B에게 금전을 차용한 것이고, B는 그와 같은 사실을 알면서 대여한 것인바, 이는 민법 제103조 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효라고 할 것이므로, A는 B에게 240,000,000원을 변제할 의무가 없습니다.

따라서 A 소유의 부동산에 설정된 근저당권등기 역시 원인없이 경료된 등기에 해당하여 말소되어야 할 것입니다(대법원 1994. 12. 22. 선고 93다55234 판결).

그런데 만일 위 사안과 달리 A가 B에게 도박채무를 변제하였거나 A소유의 부동산을 대물변제(소유권이전등기) 하였다면, A는 금전소비대차계약이 무효임을 근거로 B에게 변제한 금원을 돌려달라고 하거나 소유권이전등기를 말소해달라고 요구할 수 있을까요?

결론적으로 말씀드리면 A가 B를 상대로 금전반환 또는 소유권이전등기말소를 구하더라도 법에 의해 보호를 받을 수 없습니다.

즉, 민법 제746조는 ‘불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다’라고 규정하고 있는바,

이는 불법적인 거래를 한 당사자에게 법이 조력하지 않겠다는 법이념을 표현한 규정으로 대법원은 ‘민법 제746조의 취의는 사회적 타당성이 없는 행위를 한 사람은 그 형식여하를 불문하고 스스로 한 불법행위의 무효를 주장하여 그 복구를 소구할 수 없다는 법의 이상을 표현한 것이므로 도박채무가 불법무효로 존재하지 않는다는 이유로 소유권이전등기의 말소를 청구하는 것은 허용되지 않는다(대법원 1989. 9. 29.선고 89다카5994 판결)’라고 판시하고 있습니다.

보다 쉽게 말씀드리자면 도박자금을 변제한 당사자가 금전소비대차계약이 무효임을 근거로 이미 갚은 돈 또는 이전등기하여 준 부동산을 돌려달라고 소를 제기하더라도 법원은 위 당사자의 청구를 받아들이지 않겠다는 것입니다.

그렇다면 도박채무와 관련하여 채무자가 근저당권을 설정한 경우와 소유권이전등기를 해 준 경우가 어떻게 다를까요?

판례는 불법원인급여와 관련하여 급여가 종국적인지 여부에 따라 다르게 판단합니다.

즉, 근저당권을 설정해 준 경우에는 별도로 담보권실행의 절차를 거쳐야 하는바, 종국적으로 지급한 것이 아니므로 이에 대한 말소를 구하는 것이 허용되지만 소유권이전등기를 경료하여 주거나 변제한 경우에는 더 이상 법원의 조력을 필요로 하지 않는바, 말소청구 또는 금전반환이 허용되지 않는다는 것입니다.

이번 이야기는 일반인에게 조금 어려운 법리에 관한 것이 될 수 있겠는데요. 무엇보다 중요한 것은 오락의 정도를 넘는 도박행위는 그 자체로 법에 의하여 금지된 범법행위이므로 도박을 근절하시는 것이 당사자 본인과 사랑하는 가족의 행복을 위한 일임을 명심하시기를 바랍니다.

*인천 토박이인 이창근 변호사는 현재 남구 학익동 인천지검 앞에서 문학종합법률사무소를 운영하고 있습니다.문의:(032)876-1010 


 

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